危地马拉南部地区发生4.4级地震

因此另辟新径采取功能分析的方法是克服其逻辑困境的唯一选择。

这些细致入微、有着鲜活生命力的规则所形成的特定社区、行业或者人群的社会治理，可以称之为传统法治概念之外新出现的软法之治。软法的概念源于国际法，本来在严格意义上是指具有表示法律确信一类的软性法律效力、却由于未经有关国家批准从而形成条约或者尚未构成国际习惯从而不具有法律约束力的规范性文件，比如联合国大会通过的决议或者有关国际组织通过的行为准则、指引等。

它不仅总结和展示了中国人权事业取得的成就，更进一步宣示了中国政府关于发展人权事业的立场和态度。在国际人权法领域，联合国人权条约机构不定期通过的解释公约规定并指导公约实施的《一般性评论》或者《一般性建议》作为专家委员会通过的文件，不具有法律约束力，但是它们在公约的履行和缔约国履约报告审议工作中具有重要的参考价值，甚至可能有直接的影响。一句话，所有法律作为一个整体促进人权。它强调人权是相互联系的，各类人权同等重要。行政工作中的法治和人权保障工作也正在受到越来越多的重视。

国际人权标准经由国内立法的吸收和转化，就可以在国内获得实施。在法律体系形成、总体上有法可依的情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫。损失规避理论则指出，硬法比软法产生更严厉的制裁，而制裁不仅会阻止更多背离规则的行为，而且由于制裁在国际体系中是负和的（negative-sum），也会增加当事人的净亏损。

同样，强制性制裁本身也被认为对法律的定义而言并不是必不可少的。如同国家法中共存硬法与软法一样，其他共同体形成的规范也存在硬法与软法，区别都在于是否具有强制约束力。草原承包经营者应当按照饲养牲畜的种类和数量，调剂、储备饲草饲料，采用青贮和饲草饲料加工等新技术，逐步改变依赖天然草地放牧的生产方式。因此，零散的、非体系化的，或者明显不符合情感、信仰和价值观而不得不隐蔽存在的，或者仅仅是在较小规模的共同体内而不具公共意义的相当一部分潜规则，不属于软法。

有许多时候，即便一个社会子系统与另外一个社会子系统有着密切关联，前者（如房地产估价师协会或房地产评估协会）的运作是否良好、规范，对后者（如购房者群体）的权益产生直接影响，后者也会因为知识隔阂、能力局限或者机会匮乏而处于沟通的消极状态。法学者对有趣案例作出批评性和/或支持性评论，转而影响未来法院的裁决，这是第三个沟通领域。

但是，并没有哪个执法部门负责去调查核实公民是否尽到植树义务，也没有任何配套条款规定公民每年植树多少，以及未尽义务将受何制裁。而且，沟通是否能在双向对称结构中充分进行，也在很大程度上取决于信息发送者和接收者是否有足够的动机、能力或者机会。张荣芳、沈跃东等：《公共治理视野下的软法》，中国检察出版社2010年。首先，软法的形成者可以是国家，也可以是国家以外的其他制度化共同体（如国际组织、政党、各种形式的社会自治组织、行业自治组织等）。

[25]参见Alexandre Flückiger，前注13。长期高压下的强制服从，甚至会招致激烈对抗或潜规则盛行。[7] 同属功能理论家族、且对软法概念具有重大支撑作用的，还有对形式主义和实证主义法律观予以解构的理论。在我国，罗豪才教授首倡以公共治理（public governance）之兴起为背景研究软法。

这些以及更多的问题，都有待在法律沟通论与软法的题域之中做进一步探讨。并且，受国家法观浸染日久，不自觉地容易形成三个相互关联的认知或立场上的倾向，尤其在中国：第一，法律具有强制性，通过建立强加-接受、命令-服从等的权力关系，促使秩序的形成和维护。

软法概念最初指向的就是各类国际组织、跨国组织藉由充分沟通而制定的大量不具约束力的文件，这些文件发生实效的基础也是仰仗成文后的持续沟通。《草原法》（2002）第3条规定：国家对草原实行科学规划、全面保护、重点建设、合理利用的方针，促进草原的可持续利用和生态、经济、社会的协调发展。

让规则再生产过程更多具备商谈性沟通（deliberative communication）特征，已经成为法律实践的选择偏好，也被众多的理论家看好为促进合法化的路径。沟通是人们分享信息、思想和情感的任何过程。沟通过程由发送-接收者（sender-receiver）、信息（message）、渠道（channel）、噪音（noise）、反馈（feedback）和环境（setting）等要素构成。四是具有相当程度的公共性，在共同体内外都会产生影响力。因此，尽管沟通是法律发生实效的重要基础之一，无论硬法规范还是软法规范皆依赖该基础，藉此，也得以促进后现代治理秩序，但是，沟通和制裁各自对法律实效的作用是什么，沟通对于硬法和软法有着怎样深刻且不同的意义，通过沟通完成的软法秩序有何特点，沟通的局限性又会对后现代治理秩序构成怎样的消极影响。第三，软法制定、实施并发生实效的核心机制是商谈沟通以及通过商谈沟通完成合法性认同或合意。

不过，软法概念正当性之辩可以在现有基础上进一步探索，前述的接近理论家族具有启示意义。但是，正是全球市民社会提出了公众偏好和期愿，对一系列原则和价值——诸如人权、环境的可持续性、负责的公民、企业责任、正直和可信的品德等——凝聚了共识，才促使跨国企业考虑其品牌是否会因为违反社会契约而受到信誉损害，才促使民间规制及相应软法的形成和发展。

沟通作为一个相对客观、中立的词语，既可以指双向的、对称的沟通模式，也可以指单向的、非对称的沟通模式。[30]不同的观点认为，只有国家法规范中的强制性规范才是硬法，国家法规范中的任意性规范和全部的社会法规范（无论是强制性规范还是任意性规范）都属于软法。

宪法以及其他诸多立法关于国家任务的一般性规定，就属于此类法规范。设若国家任务未得尽职履行，唯有造成相当严重后果的，政府才会承担某种不利后果，但这种后果也仅仅是政治责任，而非具体的法律责任。

功能理论的不足在于：1、没有充分阐明，行动者为什么遵循非法律的规范（non-legal norm），自愿地、普遍地遵守这些规范只是社会学意义上的事实，其本身并不能赋予这些规范以规范性的力量。[24]参见桑德拉?黑贝尔斯、理查德?威沃尔二世，《有效沟通》（第7版），李业昆译，华夏出版社2005年，第6-11页。[41]James E. Grunig and Larrisa A. Grunig, supra note 16. [42]参见贡特尔?托依布纳：匿名的魔阵：跨国活动中‘私人对人权的侵犯，泮伟江译，载《清华法治论衡》2007年第2期，清华大学出版社2008年。现实的沟通则更是一个混合的、复杂的过程，而不是纯粹的模式。

然而，二者都需要借助沟通，尽可能多地争取法律受众的认同。然而，即便是在国家法观视野下的法律体系之中，法律规范也并不总是内含命令-服从-否则严惩的强制信息。

罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年。因此，法律体系同样需要强制、制裁，否则，社会必将混乱不堪。

其实，约束力也同时指向行政者和司法者，尤其是司法者，意味着他们负有适用法律、实施法律的义务。至于软法规则为什么会得到遵守的问题，其实与传统意义上的法律规则为什么会得到遵守的问题一样，皆非轻而易举可以回答的。

在这个世界，清晰、有效的沟通在生活的各个层面都是必不可少的。委托理论（delegation theory）。如果立法者想从沟通过程中获得最佳结果，亦即最大化地影响人们的行为，那么立法者这样做是明智的，即：不把自己局限为单纯制颁规则，而是以正当理由，说明和例证添加见闻广博的评论，把制定法放在一个更大的语境中，进而更好地告知、激励公民遵从其所制颁的规则。[20] 法律的沟通理论与前文所述的法律多元论持同一立场，否认国家的中心地位、法的唯一渊源地位。

规范接收者即便并不认同此规范，或者在遵守该规范会对己不利的时候反感此规范，在多数情况下，也会以经济人的思维方式掂量可能的收益与成本，并选择守法。既然软法规范有这些与正式法律规则类似的行为规范和预期、秩序促成之功能，故可以将其视为具有法律或准法律（quasi-legal）地位。

[19]参见沈宗灵主编、张文显副主编：前注15引书，第42页。就非强制性规范而言，如此无疑有助于多数接收者与发送者在规范所期待的行为模式上形成共识与合作。

国际普通法理论聚焦于非国家行动者的裁决或标准。于是，它们不断地生产大量的行为规范，这些规范形成独有的合法/违法的二元编码机制，就某行为作出法上的正确和错误的评价认定，并通过沟通或交往的系统，影响和塑造参与者的行为。